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司法调解的基本原则、步骤和方法
  发布时间:2014-01-09 14:48:41 打印 字号: | |
司法调解的基本原则、步骤和方法
 
民一庭 谭中宜
 
司法调解的基本原则
   司法调解的基本原则有自愿、合法原则,调解优先、调判结合原则,心理平衡原则,灵活性原则。
   一、自愿、合法原则
   调解是当事人行使处分权与人民法院行使审判权的有机结合,就当事人行使处分权而言,应体现自愿;就人民法院行使审判权来说,应做到合法。下面先谈自愿原则。
  (一)自愿原则。民诉法第85条规定,人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则进行调解;第88条规定,调解达成协议,必须双方自愿,不得强迫。据此应从两方面理解:一是调解的提出和进行必须基于双方自愿。双方申请调解表明双方自愿不说,法院依职权进行调解,则必须征得当事人同意。二是调解协议的内容要体现双方当事人的真实意愿。具体说来,自愿包括当事人对是否调解的自愿、选择调解时机的自愿、采取何种调解方式方法的自愿、协议内容是否超出诉讼请求范围的自愿和决定调解协议生效方式的自愿等等。自愿是全方位的,贯穿于调解过程的方方面面,是调解的灵魂,是确保程序公正和实体公正的核心,它不仅在于尊重当事人的处分权,而且也是为了使当事人能够自觉履行调解协议,实现案结事了。适用该原则应注意以下几点:
   1、征询当事人是否同意调解的意见要择机而行。在审判实践中,当事人双方申请调解少得可怜,在法庭辩论终结或当事人最后陈述后依职权调解征求意见时,双方均同意调解的也不多,理由很简单:一是法庭调查、辩论中当事人对抗激烈、情绪激动,不太愿意丢“面子”同意与对方和解;二是经济实力或者人际关系远远强于对方,误认为官司会胜诉,即事实上处于强势一方一般也不愿意调解;三是有的当事人往往借表示不同意调解来表明胜诉的决心和态度。对于当事人已经表明不同意或者征询意见时极有可能表示不同意的,也无须放弃促和,可进行了“冷处理”,或者在庭审结束后另行进行一个调解程序,并在该程序中作一个“开场白”,用以打消当事人对调解的顾虑,消除当事人对调解的误解,营造良好的调解氛围,赢得当事人的信任。“开场白”的内容大概有:(1)表明司法调解的公正性和调解法官的中立性(消除误解);(2)明确调解与裁判具有同等法律效力,并言明当事人在调解过程中作出事实承认、权利让步不作为判决的依据,若调解不成功,其承认、承诺、让步当没有发生一样,法院还是只能依据双方提供的证据来认定事实,并据此适用相关法律规定作出裁判(打消顾虑);(3)调解可减轻讼累、节约诉讼成本,并举例说明调解可使双方利益最大化,并可以实现判决无法实现的利益(调解的好处);(4)法官主持调解维护双方合法权益,协助双方化解矛盾、了结恩怨是自己的职责和义务,调解协议的内容全凭当事人自己作主,法官不会丝毫强迫,并表明应调解中知悉的有关当事人的私人信息保守秘密是法官的职业道德要求(赢得信任);(5)通过和平方式解决争执后,双方恢复了正常关系,心情愉快地生活,同时也是新的合作的开始(营造氛围);(6)根据具体体案情和当事人的不同相机说明有关问题。
   2、无须追求双方对调解结果均满意,只要双方均认可就行。因为调解结果毕竟的妥协与让步的产物,双方对自己获利事项部分满意,而对自己所作妥协、让步却不那么满意,这很正常,因为自己不让步,就不可能获得自己所需要的。从这个意义上说,双方虽不满意但认可却是一种最好的状态。
但无论的是满意还是认可,双方达成和解意味着纠纷的彻底解决,故而最佳的调解效果是不需要强制执行的。对于达不到最好效果,有可能进入执行程序的案件,我的做法是:一是在调解协议中约定一方或双方逾期不履行的,则多承担民事责任或民事责任份额;二是将协议义务内容及双方的电话号码写在一审判决书上,并将该份判决书留存,到时候打电话提醒义务人履行或继续做工作敦促其履行。
   要彻底解决纠纷,就应当慎用撤诉手段或避免不当的撤诉。通过辩法析理、过错剖析、诉讼成本分析后,上诉方认识到自己基于事实认识错误或法律认识错误而提出上诉,自己上诉无理或上诉审胜诉可能性不大,一审判决恰好有利于自己,撤回上诉可减轻诉讼成本,因而撤回上诉让一审判决生效,无疑是一种好的结案方式;还有通过与双方沟通后,双方自行达成和解,而当事人又选择撤诉方式,这样在准许撤回上诉裁定中写明和解协议内容并表明原判就和解协议所涉及部分不再执行(我有不少撤回上诉的案件属于该类型)。关于在二审中原审原告撤回起诉的问题,若本案依法不属于民事诉讼受案范围而一审法院受理并作出裁判错误,或者一审裁定不予受理或驳回起诉错误等情形,准许诉讼程序的发动者原审原告撤回起诉是可行的,对于因原审原告诉讼策略选择失误等情形,一般不准许其撤回起诉,若有必要也应在征得另一方同意后再裁定准许,这样可避免另一方缠诉或状告原审原告滥诉等烦人的事情发生。
   3、力求避免一方纯获利或者双方同归于尽的调解结果发生。导致这种结果出现的原因大致有三:一是一方纯获利益、另一方纯让步是双方的真实意愿。司法调解虽然是法官主持下进行的,但其仍属于当事人意思自治,其最终达成的协议是当事人妥协、让步的产物,而妥协与让步本身就意味着对自己应当享有的合法权益的放弃。而当事人放弃其合法权益又往往另有所图或不得已而为之,比如考虑到对方履行能力有限,判决书上记明的权利极有可能得不到全部实现,在执行程序中可能因执行和解让利,将执行和解的让利提前在庭后调解时考虑进去未尝不可,并且还省去许多麻烦。二是法官因为智慧不足,不能创造性地提出能实现当事人利益最大化的所谓“优中选优”的调解方案。三是调解法官强行调解、强迫调解、判压调解或者故意误导当事人。法律旨在体现自由、保障自由,并以自由作为自己的最高价值目标,强行调解、强迫调解和以判压调解与法律最高价值取向—— “自由”离经叛道。事实上,因当事人法律意识增强,强行调解、强迫的路难以走通,大多是以判压调解或以其他方式误导当事人,这种情况实质上是为违法者、不道德者开绿灯,也是让守法者、良善之人为违法者、不道德者埋单,即法官的恶行导致恶果。坚持全面地、一分为二地看问题,司法调解也是一把“双刃剑”,若调解手段使用得当,确实能够有力地化解社会矛盾、降低诉讼成本、节约司法资源、减轻法院面临的政治、社会和舆论压力;若使用不当,将践踏法制、摧残正义、破坏秩序。鉴于此,调解法官应树立正确的审判观,具有良好的职业操守(为避免以判压调,有一种观点是调解法官与裁判法官相分离)。同时调解法官欺骗当事人后自己也存在风险,受骗的当事人有可能找上门来责问你。
   4、正确理解和把握前置调解(应当调解)和任意调解(可以调解)前置调解,即法律明文规定某些案件必须经过调解程序,未经调解即行判决视为违法。《婚姻法》第32条第2款规定,人民法院审理离婚案件,应当进行调解。最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》规定,对婚姻家庭纠纷和继承纠纷、交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷、宅基地和相邻关系纠纷、合伙协议纠纷等一般应当首先经过调解。
   下面试举一调解案例来进一步说明自愿原则。如程女士与孙某相邻通行纠纷一案,程女士与孙某两家住房相邻,程家的人可通过孙家房屋与案外人王某房屋之间的人行巷道直上街道,因程、孙两家关系恶化,孙家便在该巷道浇筑六根高约1米的混凝土柱子阻碍程家摩托车的通行,程家为报复孙家,便在自家住房与孙家住房之间的排水沟上加筑混凝土盖板,使孙家无法清理水沟,让水沟里的积水浸泡孙家屋基。孙某有四兄弟,但其本人却是一级伤残,靠轮椅活动;程女士的家族亦大,但其长女却是精神病人。孙家限程家自行拆除混凝土盖板,否则对程家不客气,而程家只有救助于法律保护,向法院起诉请求孙家撤除巷道的混凝土柱子。一审判决驳回其请求后,程不服上诉。二审承办法官先到当事人住地查勘现场,然后就近选择在原审法院开庭。庭审中双方情绪激动、对抗激烈,故在辩论终结后就未征求双方是否同意调解的意见,而是在庭后另行进行一个调解程序。调解法官让双方当事人各选定一个亲属代表共同参与协商,其他亲友都回家去。然后作“开场白”对双方讲:你们自己不能化解纠纷,才到法院来,若没有法院,你们还想找一个有威望的信得过的第三者调停,而国家设立法院来为你们解决争执,完全是为了维护你们的利益;化解双方的矛盾是法院的职责和义务,作为具体履行此职责和义务的法官,很乐意为双方定纷止争,实现和解;调解与判决具有同等法律效力,调解还可以实现通过判决无法实现的利益,往往还是互利共赢的协议,而且是通过和平、和谐方式实现,即通过调解既实现了自己的利益,又消除矛盾后心情舒畅地离开法庭,这样不是更好吗?人一生就做三件事:一是创造财富,实现人身价值;二是养育子女,孝敬父母;三是了结恩怨。人的恩怨,生不带来,死不能带走,更不能留给一代。并有针对性讲解“和为贵、让为贤”的传统美德,以及与邻为善、以邻为伴、互利共赢、团结互助的朴实道理,并借用案例说明小不忍以致发生重伤死亡的恶性事件,待双方情绪平息后征询双方,双方均表示愿协商解决争议。然在具体协商时,孙家说巷道的土地使用权是他家的,他家有权做混凝土柱子,而做柱子就是表明“主权”,并要求程家先拆除混凝土盖板,而程家说孙家未起诉请求拆除混凝土盖板,况且加盖盖板也是为了自家人进出房门方便,并未侵犯孙家的权利,双方各不相让。调解法官只有“背靠背”做工作,首先做孙某的工作,有针对性给孙某阐释有关相邻关系的法律规定,调解法官给孙讲“你是一个有智慧有水平的人,怎么会封邻居进出家门的路呢?”孙某说是他父母请人浇筑的柱子,他不敢违背自己父母的意志而同意拆除。调解法官耐心劝导,让他先达成协议后再回家给老人家慢慢沟通,孙最终承诺自行拆除妨碍程家通行的四根混凝土柱子。孙某同意后又做程女女士的工作,讲明为了彻底解决纠纷,以免日后干戈再起,希望她家做出让步,同意拆除混凝土盖板。程的侄儿杨老师明白事理,调解法官说服他后又让其劝说程女士。为顾及孙某父母的“面子”,程家对保留两根无碍通行的柱子表示谅解,双方达成和解,即各自拆除混凝土柱子和盖板。一月后,承办法官电话回访当事人,双方不仅主动履行了协议,还渐渐和好起来。
   该调解案例是在“开场白”后征询是否同意调解的意见,待当事人同意后通过“背靠背”沟通、劝和,并将诉讼请求外的争议事项一并纳入协商解决、彻底解决争议,双方最后达成协议并自动履行。
  (二)合法原则。合法主要指调解协议的内容不违反法律的禁止性规定和公序良俗原则,不得损害第三人合法权益。这与裁判的合法性要求不同,因为它毕竟是当事人双方妥协与让步的结果。(事实上,我国广大农村地区,人们的习惯、习俗、风土人情和价值取向与国法常常相冲突)。
   二、调解优先、调判结合原则
  (一)中国调解制度的历史沿革
   根据《汉语大字典》的解释,“调解,消弥争端”。“调,和也”。“调,和合”。“配合、均匀、协调”。引申为从中调停,使之和好。中国的调解源远流长,早在西周时期,在地方官吏中就有“调人”之职,其职能为“司万民之难而谐合之”。元代的调解制度有较大发展,广泛运用调解方式解决民事纠纷。无论是民间调解不是司法机关的调解,其调解结果对当事人均具有法律约束力。明代将儒家“无讼”观念付诸实践,认为发生诉讼是“民风浅薄”的表现,理想社会应是“无讼”。儒家思想的重要载体之一《周易》中也充斥了“无讼”、“贱讼”的观点,认为讼是恶行,即诉讼不是好事,能够和解就和解,若将诉讼进行到底,即使获胜,也必获凶(西方国家也有诉讼是最小的恶的观点,认为诉讼是恶,只是可以忍耐的恶)。中国民间素有“饿死不做贼,冤死不告状”的说法,“和为贵”、“让为贤”、“忍为上”作为传统美德。“和合文化”是中国传统文化重要内容和特点之一,中国哲学的本质就中庸与和谐。明代朱元璋在“教民榜文”中规定,民间一切小事不许轻便告官,“若不经由者,不问虚实,先将告杖断六十,仍发回里甲老人量断”(这相当西方国家的强制调解制度。其强制调解是一个独立的程序,就是调解前置,某些案件不先行调解,就不得进入诉讼。北欧国家的一切民事纠纷都必须先进行非讼调解后才能进入诉讼)。清代民事纠纷调解分为讼外调解和讼内调解两大类。讼内调解是在州县官的主持下对民事纠纷带有一定强制性的调解,将调解息讼作为州县官“消弥讼端”的政绩。
   陕甘宁边区有“马锡五”审判方式(马锡五是陕甘宁边区第6任院长),其特点是依靠群众、深入调查研究、巡回审判、调判结合、就地解决。党的群众观点和群众路线在当时可以说是深入人心,当时有一种提法是“一刻也不能离开人民群众”。建国后最高法院就解决民事纠纷确立的审判方式是“调查研究、调解为主、就地解决”。1964年最高法院调整为“依靠群众、调查研究、就地解决、调解为主”,其指导思想是尽可能用调解方式化解民间纠纷。文化大革命期间受到干扰。1982年《民诉法》(试行)将“调解为主”改为“着重调解”。1991年《民诉法》改为“合法、自愿原则”。九十年代中后期启动审判方式改革,推行“一步到庭,当庭宣判”,司法调解有弱化均势。全国法院民商事纠纷一审调解率1989年为69.33%,至2005年降到32.1%。
   随着改革开放进入深水区、社会矛盾进入凸现期,大量社会矛盾纠纷涌入法院,并逐年呈大幅度递增态势(有诉讼爆炸之说),近年来全国法院每年办理的案件上千万件,以每件直接或间接涉及10个人的利益计,中国每年则有近十分之一的人涉及诉讼,法院面临的政治、社会、舆论压力空前增大,而法院自己也面临案多人少的矛盾。为了最大限度地减少社会矛盾,节约司法成本,缓解法院面临的种种压力,实现法律效果与社会效果的统一,人民法院对司法调解又有了新的认识。2004年6月最高法院提出“能调则调、当判则判、调判结合”。2005年6月最高法院增调为“能调则调,当判则判,调判结合,案结事了”。2010年6月最高法院确立为“调解优先、调判结合”。调解优先就是尽可能用调解的方式化解矛盾纠纷,即应树立调解是“最优选择”的观念。
  (二)司法调解的优势
   案例:彭水三江口水利枢纽工程是以农业灌溉、人畜饮水、发电综合利用的国家中型水利工程,是重庆市政府确定的“泽渝”工程重点项目。三江口公司主要利用国家财政拨款和国债资金建设该工程,成盛公司承建该工程的部分工程项目,双方于2005年6月21日签订总造价1亿余元的水电工程施工合同。合同履行中双方数次发生纠纷,成盛公司遂于2009年7月10日向重庆市第四中级人民法院起诉请求解除合同,并要求支付工程款、停工损失、违约金、履约保证金、借款本息等1800万元。诉前,重庆市第一中级人民法院根据成盛公司的财产保全申请,裁定冻结了三江口公司在重庆银行帐上的国债资金1800万元。庭审后,承办法官鉴于本案须经工程量司法鉴定耗时费力,并且本案不能及时了结,市重点工程就只能处于停工状态,依据双方施工合同所发生分包合同和农民工报酬支付等纠纷就不能得到及时处理,影响社会稳定。针对该情况,承办法官下决心调处本案,决定先做通双方代理律师的工作。在与双方代理律师“面对面”调解时,阐明了本案和解的重要性及法律人的共同社会责任,引起了双方代理律师的共鸣,均表示将尽力促使和解。随后依据查明的基本案情进行算账,缩小双方的差距。就其停工损失、违约金、部分往来款项是借款还是预付款的定性等问题双方争执激烈,只好“背靠背”单独沟通,并在单独沟通中极力探寻双方的底线,初次调解双方的差距缩小到了300万元。双方的代理律师各自返回给公司汇报、沟通后又进行了再次调解。再次调解对有些事实又进行了进一步确认,双方的差距又一次缩小,几经反复后缩小到了200万元,但双方明确表示已是己方的底牌。调解陷入僵局后,调解法官直接分别给两公司的董事长进行电话沟通、交流,引导双方理性对待本案,不仅要维护各自公司的利益,也要担负起对于社会的责任,双方表示研究后答复。在双方答复的结果相差50万元的情况下,调解法官建议双方各让步25万元。经过执著地协调,用诚心融化矛盾,用耐心缩小分歧,双方最终于立案后的第45天达成解除施工合同并由被告偿付工程款、停工损失、履约保证金、借款及利息等共计725万元的调解协议。调解书送达生效后,调解法官又会同双方到重庆银行总部,在该行主管副行长的配合下进行了兑现,并协调重庆市第一中级人民法院对其实施的诉前财产保全措施予以解除。该案的调解结案,避免了工程款司法鉴定,减轻了当事人讼累和诉讼成本,使得被告被冻结的国债资金1800万元得以及时解冻结,市重点水电综合工程在全球金融危机背景下得以及时复工建设,同时也使因该案而生的其他纠纷能够得到及时解决,维护了社会稳定。
结合该调解案例进行对比分析,调解与判决相比具有以下优势:
   1、一调终局,不再有上诉,一般也不会发生申诉、上访、缠诉、执行,减少一些诉讼及非诉讼环节,从而减少了当事人讼累,节约了诉讼成本,提高了诉讼效率,节约了司法资源,同时缓解了法院案多人少矛盾,减轻法院所所面临的政治、社会、舆论压力。
   2、调解是一种开放性纠纷解决机制,调解协议内容可以超越诉讼请求范围,可将诉讼内外纠纷一并解决,同时为确保债务人按调解协议约定的方式、期限履行债务,还可在协议中约定增加民事责任或者设定担保作为保障方法,最大限度地保障权利人权利的实现。
   3、调解协议也最能体现实质正义。法律体现统治阶级的意志,就是我们社会主义国家的法律具有广泛的人民性,它也只是符合广大人民或国家多数成员的整体利益或根本利益要求,与个案中的当事人利益需要和意愿不一定一致,即法律具有局限性。法院适用法律强加给当事人的判决,未必是当事人希望得到的结果,不一定符合当事人心中的正义,而且往往是赢的一方未必高兴,输的一方却怨气冲天,就是赢的一方也可能会认为是托人说情的结果,输的一方则认为自己虽也托了人,但不如人家关系硬,从而对司法公正产生怀疑。而调解是当事人的意思自治,最能体现当事人的真实意愿,最符合个性化和人性化的要求,当事人最清楚纠纷的真相,最明白自己的利益所在,通过讨价还价后自愿选择的结果最符合他们的利益需求,也最接近当事人所追求的公平正义,同时调解不仅能够彻底地解决当事人之间的矛盾纠纷,还能在当事人之间实现了权利交换和利益扩展,创造新价值,能实现当事人利益最大化。因此,调解最符合当事人心中的正义,也最能体现实质正义,而强加给当事人的判决不一定符合当事人心中的正义,即并不代表实质正义。
   4、有利于降低法官的风险。即或你的判决合法、有据,最能体现法律效果,但当事人不满意,上诉、申诉、缠诉、上访,社会不认同,政府不赞成,人大不支持,党委“打板子”,有的案子不判则罢,判了麻烦一大堆。在我国经济处于转型期、改革进入深水区、社会矛盾进入凸显期的今天,“摆平是水平,搞定是稳定”说法是有一定道理的。法官自己也应树立风险评估意识,摒弃“一判了之,出手即可”,尽可能促使和解,多调少判。
   调解率是可以提高的。全国法院二审案件调撤率2006年-21.47%、2007年-23%、2008年-23.73%、2009年-27.3%、2010年28.5%,我院民一庭最近几年的调撤率为:2006年-13.4%、2007年-20.6%、2008年-25.7%、2009年-41.9%、2010年-45.9%、2011年前5个月-47.9%。我个人最近几年二审案件调撤率为:2007年-44.7%、2008年-54.4%、2009年-74.2%、2010年-79.6%;共办结一审案件4件,全部调解结案。
   中国的调解不是最好的,而是比较落后的,西方国家将被誉为“东方经验”中国诉讼调解借鉴并发扬光大,美国法院采取ADR系统调解(ADR即替代性纠纷解决机制、多元化纠纷解决)和法院自己调解,有90%以上是通过调解(诉辩交易方式)结案的。可以预言,未来中国司法调解及多元化纠纷解决机制肯定有大的发展,应该不会再一时热一时冷(最高法院张军副院长对中国未来司法调解的理论和实践有很高的期望)。
  (三)追求高水平的审判、高质量的判决,可有力地促进调解工作。一位公道正派、业务功底深、庭审水平高、文书制作精的法官,若长期在一个地方工作,逐渐在当地老百姓和律师界形成良好的口碑后,就具有一定的威望,在调解案件时,当事人及其代理律师就容易接受其提出的调解方案。法官在当事人及其律师心目中是否具有公正的权威对调解成功至关重要。“权威”借助调解法借助的权威之一就是借助调解法官自己的权威。农村的长老调解,主要靠调解人的德高望重促成和解的。作为法官,不能怠于判决,应当对每一份判决书都认真制作,努力追求裁判文书制作质量。2009市高院组织优秀裁判文书评比,我的一份判决书荣获一等奖。当然这具有偶然性,是对我这种半路出家的法律人的一种鼓励。我说的意思是判决对调解是有促进作用的。
   三、心理平衡原则
   人的自我价值的实现主要体现于物质利益和人格尊严的满足(精神满足)。当事人打官司也是为获取物质利益满足和精神满足,获得了这种满足,也就实现了当事人的心理满足,达到了心理平衡。物质利益满足和精神需求满足是相互联系、相互促进的,辩证统一于心理满足和心理平衡。如果调解方案满足了当事人双方的物质利益需求和心理需求,实现了双方的诉讼目的或诉讼预期,达成了心理平衡,当事人双方自然而然给予认可。因此,在调解中应重视心理效果,努力实现心理平衡。把握心理平衡原则应注意以下几点:
   1、不同的案情和不同的当事人,实现其心理满足的需求方面不一样,有的侧经济利益需求,其经济利益因对方侵权、违约遭受实际损害,希望司法手段获得填补,有的侧生于精神需求,主要是想讨个说法。要探询清楚,以便确定正确的调解思路和调解策略,有的放矢。
   2、心理满足应是追求公正、合理的心理获得满足时的心理状态,因此,当事人的心理满足点或心理平衡点应是公正、合理的。有的当事人基于对案情事实、法律或胜败情势的误判,确定了不合理的诉讼需求和诉讼预期,如当事人一方或双方有的自认为自己的伪证能瞒天过海或者对方找不出对自己不利的证据,有的当事人误认为自己的人事关系比对方硬胜诉没有问题,有的对法律作有利于自己的片面解读,等等。当事人对事实、情势或法律认识错误,实质上是对案件究竟适用什么法律的产生错误认识,就是所谓的“法结”。解开其“法结”,就是有针对性弄清事实真相、释法释疑、表明司法的公正性,纠正其错误认识,调低其不合理的诉讼预期,降低其心理满足平衡点。这种方法叫做“换框”,即将当事人从一个“框架”中带进另一个能够接受调解方案的“框架”中,也可以说是当事人从一个意境中带进另一个有利于和解的意境中。解开当事人“法结”,影响或改变其认识的方法主要有直述法、暗示法、迂回法和对比法(如针对不同案情和当事人选择那些诚实守信、道德高尚的典型事例相对比)。
   3、聆听是弄清案情来龙去脉、找准当事各方需求和共同基础、体察当事人心理及其变化的必要的不可替代的方法,“攻心”是解开当事人“心结”的重要武器调解法官最容易犯的错误是不能耐心地听完当事人想倾诉的自己受委屈的故事,总是按捺不住地迫切地表达自己观点,认为自己的“高明”见解通过“快刀斩乱麻”方式可迅速让当事人屈服。但往往事与愿违,因为法官没有获得足够的有关当事人心理情况的信息,所以也就无法做到“对症下药”。我自己最容易犯此错误,所以感触很深。聆听除了需要足够的耐心外,还须细致如微,并加入思想,把握事物的本质。“攻心”,就是了解当事人心理状态、把握其心理特征和变化,进行心理分析,有的放矢、对症下药进行疏导说服。最关键的是“以心攻心”,因此调解法官的公心、诚心、爱心是必不可少的,公心有利于树立司法权威,爱心有利于营造和谐氛围,诚心有利于增进当事人信任。(刘光明庭长的“五心调解法”很有借鉴意义,此处不赘)。操作细节上应做到:一是对当事人的品德、能力、事业成就等方面多肯定、表扬,二是一般不直接说当事人不对或错(对其违法侵权行为进行批评教育运用震慑法调解的除外),尤其是不当着一方的面指责另一方,给其留足“面子”,单独沟通中批评当事人错误时,也要含蓄、间接一些。另外,同时注意语言和肢体语言的运用,主要技巧:一是使用简明易懂的语言,尽量不用专业术语;二是使用富有亲和力的生活语言,尽量不用冷冰冰的法言法语;三是语言与肢体语言一致;四是显示同情心和关心。
   4、善于调节当事人的情绪,尤其是对于因被告侵权遭受人身伤害或财产损害后致其有强烈的屈辱感和愤怒感的一方当事人,要减轻其心理负担,达到其心理平衡。调节当事人情绪的方法主要有:宣泄法(让当事人向对方当事人或向调解法官宣泄)、冷却法(将当事人暂时隔离,让情绪降温)、感化法(对其品德、能力、事业成就等方面多表示赞赏、肯定、表扬、或以真实感人的话语暖和其心)、震慑法(如果继续侵权,一意孤行,将是“苦海无边”,若接受忠告,则“回头是岸”。
   试举一案例来说明。如余某(现年71岁)与冉女士(现年72岁)财产损害赔偿纠纷一案,冉女士是国营农场职工,属非农业人口,虽住在农村,但无承包地,在自己住房旁边的土地上种植蔬菜和树木,供自己家人使用,就该地块已耕种使用多年,自称是当地集体组织1983年出租给她家耕种的,当地村组干部也有证词。余某与冉女士同院落居住,他主张冉所耕种之地是自己借给她种的,要求收回,冉不允,余就毁掉了冉种植的幼树和刚种下地的马玲薯、四季豆种子。一审判决余某赔偿冉马玲薯、四季豆损失300元、幼树损失1440元,共计1770元。余不服上诉,请求驳回冉的诉讼请求。余实际损毁的树苗株数、大小、价值不能准确确定。承办法官到当地开庭,双方都将自己子女叫到法庭来,子孙满堂,有钱有势,一看就是在争“气”,而不是夺“利”。庭审后调解,老头老太婆都情绪激动、也很固执,两家的子女也七嘴八舌,调解无果而终。这样的案子只要实现老头老太婆心理平衡,就能达成和解。第二次去调解,调解法官通知双方各选一名子女作代表参加调解(双方的代理律师通知后未到庭)。在上次做工作的基础上,调解法官对双方讲:你们争执这点事,一、二审都请了律师,损失在太重,假如调解不成判决后不服,你们还将申请再审,可能你们还要请律师,还要花钱,虽然现在政策好,加之你们又勤劳,子女又争气,但何必将辛辛苦苦挣来的钱往外面扔呢?我家也是农村的,小时侯因兄弟姐妹多家里穷,上中学时筹措下一个月生活费,到处借钱无着落,现在想起都心酸。为了帮你们省点钱,我们两次跑来,特别是这一次专门为你们这一件事跑起来,当然是上次回去给领导汇报后,领导说你们都是上年纪的人啦,要我们专门跑一超,还要我们好好做你们的工作,把你们的纠纷好,让你们心情愉快地离开法庭。老头老太婆听后,心情平静了,就不再吵再闹了,语气也柔和起来了。然后“背靠背”做沟通,分析各方在证据方面存在的劣势,暗示败诉的风险,降低双方的诉讼预期,实现了心理平衡,最终达成了老头赔偿老太婆600元损失的协议。老太婆、老头各自表达谢意后离开了法庭。
   四、灵活性原则
   调解是灵活游戏,不同的情况应运用不同的调解思路、策略和技巧。
   1、有些案件应查清查清事实、分清是非,给当事人一个说法。这类案件不仅要将双方的争点事实查实查细,还要将当事人双方的背景情况以及纠纷产生原因、过程、实际获利或受害程度查细,其查细程度比赖以作出判决所需事实更细,这样才能在与当事人沟通时做到言之有据、言之成理,也才能让当事人信服;否则,当事人会认为你是一个糊涂法官,也不会相信你会提出一个公平、合理的调解方案,或者会觉得自己在事实上蒙怨受屈,对以错误事实为基点的调解方案不予接受,而寄希望于判后通过上诉或再审来挽回败局。
   从前,西班牙的国王想选聘一个大法官,前来应聘的有一个大臣、一个地方官员和一个教师。国王将三人带到皇宫花园指着湖面说,你们看湖里有几个葫芦呀?大臣看着湖面认真数了数,然后回答说:有八个。地方官员接着不假思索地说:有八个。教师卷起衣袖、裤脚下到湖里,捞起每一个葫芦数后回答说是四个。国王就让教师当了大法官。
电视剧《英雄》燕双鹰经常说到一名句话—“眼睛会欺骗你的。”反映事物本质的真象和假象,真象正面反映事物本质,假象歪曲反映事物本质。透过现象抓住本质,搞清楚证据事实背后的真实事实,就是打开了通往成功之路的大门。
   2、有些案件,从调解角度而言,无需查清事实、分清是非。“清官难断家务事”,对于一些婚姻家庭纠纷、邻里矛盾纠纷、亲戚朋友中产生的纠纷,一般不是一件事即诉诸法院,而是积年累月、多重因素所致,这种家长里短的事往往当事人自己都说不清楚,法官更难以查清,从调解角度来说也无需查清,因为调解的目的是修复双方的关系,双方为修复关系进行妥协、让步达成的协议并不违反当事人意愿。如果事实一清蒸二楚、谁对谁错明明白白,被指责有错的一方当事人一的“面子”也就伤了,这样双方还能达成协议吗?双方的关系还容易修复吗?有的案件,当事人选择调解,在很大程度上是想用非明确的界线来界定他们之间的关系,这也使双方的关系处于有利于调解的模糊状态,事实和是非清清楚楚、水落石出后,调解也就“泡汤”了。查清事实、分清是非是一回事,是否当着双方的面拿到桌面上讲又是另一回事,有的案件即或查清事实、分清是非后,也没有必要当作双方的面讲,只能在单独沟通中说清楚,否则调解工作很难再进行下去。
   3、调解的时间节点、地点、方式和协议内容(方案)应灵活安排。武术的上剩阶段是忘掉一切套路,随机应变、心领神会、运用自如,调解亦是如此,打破无关的框框架架,启动创造性思维,因案而宜,灵活机动。最主要是要创造一个和谐、信任、宽松的环境。
   董某17人1974年起先后被某县邮政局聘为乡镇邮递员,2007年12月被集体辞退。董某17人突然“下岗”后,认为自己与县邮政局存在劳动关系,对邮政局辞退后不作补偿不满,纠集多人多次到县邮政局闹事,并先后到县政府、市信访办、市政法委上访,后根据有关领导建议诉至法院。一审判决驳回其请求后不服上诉。二审期间,董某17人又到市信访办、政法委上访,并扬言若二审败诉即趁60年大庆到北京上访。本案案情亦复杂,董某17人有的曾经筌了邮政代办协议,有的未签;有的从事邮件投递工作而按投递量领取报酬,有的从事投递以外的工作而按月领取固定工资;有的未办理养老保险,有的办理了养老保险;情况不一,诉求不一;同时市邮政局为统一全市尺度,不准区县邮政局拿钱协调。本案调解大致经过是:第一步,庭后先集中董某17人辩法析理,耐心疏导,为以后分别做工作打下基础。第二步,我们给邮政局做工作让其拿钱补偿。董某17人经常到县邮局闹事,经做工作县局同意拿钱,但电话请示上级局,上级不同意。我随王华菊副院长找到其上级—黔江区局,区局鉴于市局不同意也表示同意,陈明利害后,又表示若县局要拿钱补偿他们不批评指责。返回给县局沟通说区局默许,你们做这事后,他们不批评不指责,这样县就同意10万元来补偿。第三步,做董某17人工作。董某、江某相当主、次副责任地位,董某比江某更有影响力处于核心地位。董某、江某之下还白、罗、杨等人处于分舵主地位。先做董某工作不行,转而做江某工作,江更固执,又做其他人的工作无效,故只好退回来再重点做董的工作。做通董的工作后,邀董一起做白、罗、杨的工作。突破罗某难,就做罗某手下的工作。突破白某更难,做其手下工作不通,又转而做白某工作,做通后邀董某、白某继续做其他人的工作。由于分配方案合理,做工作得力,16人签名同意后只剩江某,对江某不闻不问,他打电话来说不空,后来自己前来法庭签名。由于董某17人住地分散,为做当事人及其家属的工作,几乎走遍了该县所有乡镇。本案主要启示是:1、调解法官要有挑战困难的勇气、强烈的工作责任感和饱满的工作热情,只要有百分之一的希望,他都会付出百分之百的努力;2、就当事人双方,分清主次;3、对人数较多当事人一方做工作分清主次;4、让当事人做当事人的工作;5、让当事人的亲友估当事人的工作。
   又如黄某与被上诉人重庆市时兴石材有限公司排除妨害纠纷一案,黔江区政府招商引资企业时兴公司于2007年11月同黄某订立协议,租用黄某承包的12亩荒山开采大理石,因协议对承租荒山的界址约定不明致使双方发生争议。靠种地为生的黄某认为时兴公司侵占了自己未出租的3亩承包地,危及全家人的生计,数度阻挠时兴公司采石作业,后在有关部门疏导下向黔江区法院起诉请求排除妨害。该院判决驳回请求后,黄某不服提出上诉。二审开道后,我们驱车前往黔江区舟白镇丛山村四组并邀请当地基层干部共同查勘现场,但由于双方的荒山出租协议对界址约定不明,而租地面积又是估算的,故无法确定具体界畔。依据双方各自指认的界址、从有利于界址清楚明了角度确定其他无争议的界址不变,争议界址为山腰人行道以上,并在原协议约定的租金数额基础上,从2010年起公司每年增付租金300元调解方案,最后通过做工作,双方签名认可了该方案。
适用以上原则,做好司法调解工作,调解法官有三点很重要:一是树立正确的审判观,因为只有这样,才能把握分寸,不致偏离方向;二是要有饱满的工作热情,因为有热情、激情,才会迸发出智慧的火花,也才能够思维敏捷,随机应变,运用自如;三是要有挑战困难的勇气,因为只有敢于闯,才有可能闯出一条路来;四是要有足够的耐心,与当事人沟通,像剖洋葱一样层层剖,最后才显白,才现底线;四是思路清晰,把握全局,围绕一个主题进行。  
 
司法调解的步骤
   司法调解的步骤或者说路径,是指在通常情况下一案的调解所依次完成一个个具体工作的程式或环节。它分为形式意义上的环节或实质意义上环节。
   一、形式意义上的环节
   主要包括:开场白→征询当事人是否同意调解→当事人陈述意见→引导当事人协商(面对面)→单独沟通、交流(背靠背)→拟定调解方案。
重要的是开场白,因为它对调解成功起着非常重要的基础性的作用。主要作用在于打消当事人对调解的顾虑、营造良好的调解氛围、表现法官的亲和善良、赢得当事人的尊重和信任。一般情况下,调解法官在开场白中需要表明以下事项:
   二、实质意义上的环节
   主要包括:调节当事人情绪→找准双方的需要、共同基础、→查清纠纷(事实)真相→探询双方底线→确定调解策略、方法→确定主功方向→达成心理平衡(“优中选优”的调解方案)。
  (一)调节当事人情绪
   调节当事人情绪,营造一个宽松、和谐的调解氛围。主要方法有:1、宣泄。一是当事人向调解法官倾诉委屈,调解法官认真聆听,并给予同情、安慰;二是权利遭受侵害一方向对方宣泄,宣泄后情绪趋于平静,把握好分寸是可以的。2、冷却。一是将当事人隔离,使其冲动的情绪降温;二是庭审后放一段时间再做调解工作。3、感化。举例说明调解法官自己的真情实感,对当事人施加心理影响。4、震慑。利用当事人趋利避害的心理,唤醒恐惧。
   如上诉人方某夫妇与被上诉人方某三兄弟为祖遗房产征收补偿费的归属发生争议成讼,方某夫妇七十多岁高龄,认为自己居住几十年的住房还全是自己的,其征收后所得补偿款还要分一些给侄儿侄孙,情绪激动,庭后隔离疏导不见效就让其返家。数日后驱车前往二百余公里之外的住地,邀请当地镇村干部一同在酉阳县酉酬镇政府进行调解,协调中因先前的借款、侵权纠纷未了,再起干戈,旧怨新仇,争执激烈,矛盾数度激化,双方家属亲友在庭外对骂。调解法官对双方讲:我们在这么热的天赶来解决你们的事情,一番好心没好报,你们两家还专门叫来家属亲戚闹事,你们是不是准备大干一场,打一场恶架,打死几个摆起嘛。若果真这样,那我们就回去了,你们打完架、处理完后事就让公安机关去处理好了,也免得我们大热天跑来跑去的。如果你们想解决事,就请你们双方先把各自一方的人分别叫到另外的房间去等着,行不行?双方均表态可以。双方亲友暂时隔离后,再分别沟通疏导,晓之以理,动之以情,用亲情、友情和乡土之情感化双方。双方终于冰释前嫌,案内案外纠纷一并了结。
  (二)找准双方的需要、共同基础
   找准双方共同基础、真实需要,是某些案件调解成功的关键。谭某是生意老板,到农村去租赁村民的荒山掘取煤矸石某公司,找当地势力较为强大的村支书彭某合作共同获利,不料两人合作破裂,彭某在谭某采石之地外另行租赁他人荒地采石,并以村里“要收取5万元过路费”为由将谭某的外出运输通道封堵,谭某为此状告侵权,一审判彭某排除妨碍并赔偿损失1.8万余元,彭不服提起上诉。经二审庭审和调解中“面对面”沟通及“背靠靠”沟通后,厘清了双方的真实需要、共同基础。彭某的煤矸石销路不畅,不与谭某合作,在此项目上难以挣钱;而彭某虽然支书刚落选,但在当地仍有较强势力,谭某若不与彭某搞好关系,自己的事业也必受影响。双方都是想获利,只时各自在合作中对自己的定位、获利预期存在分歧,加之彭某认为其支书职务落选是谭某搞的鬼,矛盾加深,但为了各自获利,仍有合作可能。我在与谭某沟通时讲,你是一个精明能干、具有高智商的人,应当知道没有永远的敌人、只有永远的利益这个道理,能否考虑与彭某合作呢?谭某说彭某贪心重、不好合作,我说可以给他讲些道理,让他面对现实、降低期望值,彭某虽不是支书了,但他曾任多年支书,在当地有影响力,给你找点麻烦,还是做得到的,你把他发财的心火烧旺起来,现在又泼一盆冷水给浇灭,他不恨你才怪呢?区区一万元的赔款,与你在那里的事业发展前景相比,孰重孰轻,你自己掂量?谭某同意后做彭某的工作就容易了,最后达成彭某不再妨害谭某的煤矸石运输行为、谭某自愿放弃赔偿请求的协议。
  (三)查清事实真相
   邹某将自己娱乐城的室内装修以包干方式发包给甘某装修,施工合同约定工程总造价为90万元。在装修快要完工时双方发生争执,不料因该争执致使双方进行了一场马拉松式的官司。一审的工程造价鉴定因其现勘材料在送检前未质证,二审据此发回重审后一审又委托鉴定并作出判决。判决邹某支付甘某工程余款12万余元,甘某不服再次上诉。二审遇到的事实情况是:一是就合同约定的装修项目未完成,而在合同之外又装修了部分房间;二是合同内工程价款,一审法院两次委托鉴定各为78余万元和75万元;三是合同外工程价款,因未作鉴定不能确定;四是邹某主张已结付工程款66余万元,甘某仅认可51余万元,称其中有10万元系出具领款收据一个月后汇款,其汇款单和领款收据相重复;五是甘某就工人直接从邹手头领走的几万元不认可。事实不清无法说服人,弄清事实真向是调解成功的突破口。时调解中单独同邹某沟通时我说,我与你的谈话,对你不利我不向对方讲,这是基本道德,你放心。接着问调解想法?然后淡无其事地说,朋友讲邹老板在彭水县城是一匹响当当的哥耶,事业大、为人也豪爽。寒喧几句后我又说,你说年底甘某领走10万后,临近春节又汇款10万,真有点巧合好?邹某承认是同一笔钱。后我与甘某沟通聊天时我问他搞了几年装修工程,甘答有七八年,那你管理很好吧?他说现在只有靠加强管理找钱,我又说你手下的工人胆子还大耶,你没同意就支邹那里拿钱,他承认是他同意的。双方承认后就打开了局面,然后再就未鉴定部分的工程造价进行讨论,本着以诚换诚商定价款,最终达成邹某支付甘某欠付工程款27万元的协议。
  (三)探询双方底线。探询纠纷双方底线,并纠正其误判(对事实、法律的误判),合理调低预期,为其营造一个公平合理的新底线。
 
司法调解的方法
   调解的方法,我认为不是重要的。当你树立起了正确的审判观、先进的调解理念和练好内功后,你会自然而然地有奇思妙想、巧招绝招;而且,由于调解法官的社会阅历、生活积累不同,性情特征、行为方式差异,也会使用的不同策略、方法。下面只简要介绍三种调解方法。
   一、  分化瓦解法
   对共同诉讼当事人,抓住当事人之间的相互影响做工作,促成调解。矛盾律告诉我们,事物的性质和发展方向是由主要矛盾和矛盾的主要方面决定的,但次要矛盾和矛盾的次要方面对其也有影响。因此,应着重解决主要矛盾和矛盾的主要方面,同时兼顾次要矛盾和矛盾的次要方面的解决。这是两点论和重点论在实际工作中的运用,正像小平同志所说的“两手抓、都手都要硬”一样。在共同诉讼中,当事人一方人数较多,取得一致意见较为困难,若各当事人利益诉求不一致,则更难。“两点论”和“重点论”的方法论指导意义。
   二、借助外力调解法
   1、借助“权威人士”的权威; 2、借助当事人“依赖”的人;3、借助时机。
   三、担保和民事责任保障法
   担保,就是调解协议中约定人保或物保,以保障协议约定的权利的实现,这有利于防止无履行能力的当事人恶意调解、或者达成协议后恶意处分财产,从而消除一方当事人的顾虑,激励其达成调解协议。
   民事责任保障法,协议约定不按协议履行即多承担责任、或增加责任份额,从而激励当事人达成协议。
   四、算账法(法律账、经济账、亲情账)、附加条件法、分合交替法、过错分析法
  结束语:要取得司法调解的成效,关键在于树立正确的审判观、践行先进的调解理念,学深学细专业知识、夯实理论功底,广泛了解社会生活、增加生活积累,内强素质外炼能力,增强司法服务责任感、勇于挑战困难、善于驾驭庭审,积极营造良好调解氛围、迅速赢得当事人信任,因势利导、因人施策。
 
 
责任编辑:重庆四中院管理员